AGRADECIMIENTO.
Que sirvan este texto y la propuesta que lo contiene, como símbolo de “rodilla en el suelo” ante la generosidad, sapiencia y bonhomía de nuestro querido Maestro e insuperable amigo, Don Othón Pérez Fernández del Castillo; quien con su ejemplo diario nos ofrece cada día una hoja de ruta para conseguir la tan anhelada cultura de la paz. Gracias, gracias, gracias.
María del Rocío Puebla Ramírez.
Luis Armando Armendáriz Munguía.
A MANERA DE INTRODUCCIÓN.
El derecho colaborativo “se entiende como una forma de resolución de conflictos, íntimamente relacionada con la mediación” (Soleto, 2013, p.35), y su origen se remonta a los años 90s en la Ciudad de Minneapolis, Estados Unidos donde fue promovido por Stuart G. Webb, un abogado dedicado a la materia familiar quién tras realizar varios casos que eran resueltos en tribunales encontró otra forma de resolución de conflictos, mediante acuerdos más flexibles y amistosos y sin acudir a tribunales pero sobre todo, considerando la participación de los abogados de las partes, bajo estricto compromiso de renunciar a continuar por la vía judicial en caso de no llegar a acuerdo extrajudicial (Paramio, 2018, p.457, 458).
Recientemente, la práctica colaborativa como medio alternativo de resolución de conflictos se ha extendido a otros países y se encuentra vinculada a la International Academy of Collaborative of Professionals (IACP) organismo creado en el año 2000 en Estados Unidos, y que agrupa a una comunidad internacional de profesionales jurídicos, alrededor de 5,000 miembros de treinta y cuatro países (IACP, 2020) con la finalidad de crear estándares y normas éticas para la práctica del derecho colaborativo. La IACP es la asociación que crea y regula las normas y estándares de la práctica colaborativa a nivel internacional, tanto para los profesionales como para los formadores de Derecho Colaborativo propiciando así que todos “hablen” el mismo idioma (Paramio, 2018).
Básicamente, el Derecho Colaborativo ha mostrado una evolución significativa en Estados Unidos y se ha popularizado mucho en ese país y en Europa. Sin embargo, en España adquiere relevancia la creación, en junio de 2013, de la Asociación de Derecho Colaborativo de Euskadi que tiene como finalidad fomentar práctica del derecho colaborativo como método de prevención, gestión y resolución de conflictos (ADCE, 2019) y que ha asumido los estándares de IACP (Plaza, 2016).
En este contexto, la normativa de la mediación ofrece una gran oportunidad para proponer la práctica colaborativa entre abogados, notarios, mediadores y el resto de los operadores jurídicos quienes juegan un papel importante en la resolución de los conflictos.
¿QUE SE ENTIENDE POR DERECHO COLABORATIVO?
“En estricto sensu es una forma de resolución de conflictos que busca evitar el acudir a los Tribunales a menos que se requiera declarar o constituir un derecho, lo que puede solicitarse en cumplimiento del acuerdo al que lleguen sus participantes.
El abogado colaborativo se compromete con su cliente a intentar resolver el conflicto en forma colaborativa, trabajando conjuntamente con el abogado contrario, negociando, acudiendo a la mediación o a otros métodos de resolución de conflictos, e incluso acudiendo a otros profesionales como mediadores, psicólogos, educadores, trabajadores sociales contables, etc.“ (Soleto, 2013, p.36)
La práctica colaborativa es más común en el ámbito familiar (Jiménez et al., 2019) sin dejar de lado las materias civil y mercantil, e involucra necesariamente, un acuerdo entre las partes y sus abogados con el compromiso ético de tratar de resolver el conflicto fuera del proceso judicial, siendo elemento fundamental tener una total disposición a la cooperación con la finalidad es resolver de forma consensuada el conflicto sin perder de vista los intereses de las partes.
La acción colaborativa se puede combinar con otros medios alternos como puede ser la mediación, a partir de la identificación del problema, de los intereses y necesidades de las partes y generar opciones para llegar a acuerdos favorables (Cabrera; Aguilera, 2020).
Una parte esencial del compromiso asumido por los abogados que participan en el proceso colaborativo, es la obligación contenida en el convenio inicial, que consiste en no patrocinar a su cliente en el caso de que se requiera litigar el conflicto o en caso de no llegar a acuerdos sobre el asunto. De igual forma, es importante señalar, que tanto los abogados como los expertos que hayan intervenido en el procedimiento colaborativo no podrán participar en posteriores controversias donde se discuta el conflicto materia del procedimiento.
Es por ello que no todos los conflictos son aptos para ser tratados y manejados con esta figura e incluso no todos los abogados son capaces de llevarla a la práctica pues además de vocación para ello, se requiere de gran capacitación en áreas tan ajenas a la ciencia jurídica, como la psicología y en general, de aquéllas áreas de la ciencia relacionadas con la materia conflictual.
Es importante resaltar que en contraste con la Mediación, los clientes siempre serán asesorados por sus abogados durante el proceso; y estos últimos, bajo el compromiso de buscar la colaboración mediante la buena fe y con apertura a otras disciplinas de apoyo en caso pertinente (Esteve, 2016).
Es pertinente establecer un acuerdo negociado que contemple las condiciones sobre honorarios, “la confidencialidad de lo conocido durante el proceso colaborativo” y una cláusula fundamental de no litigar los abogados el asunto, en caso de que las partes no hayan llegado a ningún acuerdo (Soleto, 2013).
Características comunes y diferencias entre el derecho colaborativo y la mediación en aspectos Civiles y Mercantiles (Euskadi, 2020).
Ambos tienen en común:
- Confidencialidad.
- Voluntariedad.
- Flexibilidad.
- Economía.
- Las partes tienen el control del proceso y pueden darlo por terminado en cualquier etapa del procedimiento.
- El acuerdo privado que firman voluntariamente las partes adquiere el carácter de obligatorio para ambas.
- El acuerdo firmado voluntariamente entre las partes puede ser ejecutable en los términos en que es redactado.
Entre las principales diferencias que se observan se encuentran las siguientes:
- En el Derecho colaborativo, existe el compromiso de las partes de proporcionar la mayor cantidad de información importante. En la mediación existe la probabilidad de que las partes pueden decidir ocultar información, incluso la que sea relevante.
- En el derecho colaborativo la finalidad de llegar al acuerdo entre partes es que este sea “sostenible y perdurable”. En la mediación el acuerdo alcanzado solamente dará solución a ese conflicto en particular.
- En el Derecho Colaborativo “los abogados que representan a las partes, no son neutrales”. En el proceso de Mediación es el mediador quien dirige el proceso y tiene que la obligación de cumplir con el principio de neutralidad.
- En Derecho colaborativo las partes deben estar acompañadas por sus abogados en todo momento. En el proceso de mediación los mediados pueden participar de forma independiente sin necesidad de ser asistidos por sus abogados.
- En el Derecho colaborativo los participantes deben tener formación para poder iniciar el procedimiento. En el caso del proceso de mediación el mediador puede no ser abogado pero debe tener algunos conocimientos básicos sobre la materia.
- En el Derecho Colaborativo los abogados colaborativos no pueden litigar el asunto en caso de no llegar las partes a un acuerdo. En el proceso de Mediación los abogados estarían en posibilidad de litigar el asunto.
Si bien no existe un señalamiento explícito para el ejercicio del Derecho colaborativo, algunas recomendaciones sobre un perfil a cumplir pudieran fortalecer la resolución de conflictos bajo este procedimiento:
Abogados con formación en negociación y mediación para desarrollar el uso de técnicas de cooperación y “preparación previa de los mencionados profesionistas en los estándares internacionales de la IACP” (Cabrera; Aguilera, 2020).
Contar con un equipo multidisciplinario de profesionistas como apoyo: economistas, mediadores, notarios, ingenieros, financieros, etc.) para llevar a cabo el proceso colaborativo y que utilice los medios jurídicos pertinentes (Soleto, 2013, p.37).
SOBRE LAS FASES DEL PROCESO COLABORATIVO.
Como vimos anteriormente, la mayor parte de la aun escaza doctrina en esta materia considera que el proceso de derecho colaborativo es un medio alternativo de solución de conflictos, criterio que no compartimos en su totalidad; ya que para nosotros se trata de una herramienta más del trabajo que todo jurista debe conocer para lograr la satisfacción del interés de su cliente, haciendo de la práctica colaborativa un medio para ello y no un fin en sí mismo.
Haciendo a un lado esta opinión que, como todas, puede o no ser compartida, consideramos importante señalar ahora cuáles son las fases que se sugieren como elementos de esta práctica, no sin antes comentar que conforme al principio de flexibilidad que también caracteriza a este proceso, éstos pueden variar de acuerdo al criterio de oportunidad que las partes acuerden.
En general, son los abogados de cada parte quienes, al ser los expertos en materia colaborativa, diseñan una “hoja de ruta” que incluye:
UNA FASE PRELIMINAR.
En esta fase, el abogado debe identificar las necesidades de su cliente, las que incluso pueden ir más allá de las que se consideren estrictamente jurídicas, para que esté en aptitud de asesorarle para encontrar el método más adecuado para satisfacer sus intereses, ofreciendo a éste un abanico que incluya la posibilidad de una negociación asistida (derecho colaborativo), la de una mediación, una conciliación, un arbitraje, el sometimiento a opinión o panel de expertos y por último, a un procedimiento judicial.
Esta parte la consideramos esencial, por lo que no en pocas ocasiones hemos recomendado que nuestros clientes se asistan de ayuda profesional para el manejo de emociones, acudan a redes de apoyo y/o a cualquier otro recurso que les ayude dentro del proceso, se judicialice o no el mismo.
Resulta muy útil también que, quienes asistan no jurídicamente al solicitante del proceso colaborativo, conozcan el alcance, la naturaleza, el desarrollo, los tiempos e incluso las opiniones del abogado colaborativo; para poder en la medida de lo posible, generar un amplio espacio de contención en beneficio de quien lo necesite.
Conocer también con toda certeza las ventajas y los inconvenientes del proceso colaborativo se convierte en un derecho de quienes deciden someterse al mismo, pues en no pocas ocasiones la confianza que tienen los clientes para acudir a un abogado se basan en el prestigio de éste dentro del foro y el hecho de que se obligue a la firma de una cláusula de abandono que impida al abogado patrocinar judicialmente a su cliente en caso de no poder llegarse a un acuerdo, puede ser un factor determinante para que éste decida no optar por este método.
En todo caso, resulta obligatorio firmar un contrato de prestación de servicios profesionales que además de las condiciones naturales a este tipo de acuerdos, señale con toda precisión la naturaleza específica de la asesoría en materia de derecho colaborativo.
PRIMERA FASE FORMAL DEL PROCESO.
Cuando se haya creado una “red de apoyo” (si esta fuera necesaria, por supuesto) y se cuente con el consentimiento informado del cliente, se iniciará formalmente el proceso colaborativo, pues el abogado del solicitante se pone en contacto con el cliente y/o con el abogado contrario, exponiendo la intención, el alcance y, sobre todo, la invitación a participar en un proceso de derecho colaborativo.
El manejo profesional de esta fase es también fundamental, dada la cultura “litigiosa” que priva en la comunidad jurídica de nuestro país, pues un acercamiento mal planteado, puede resultar contraproducente al proceso y sobre todo a las necesidades e intereses del cliente invitante, ya que en no pocas ocasiones una “invitación” a participar en un proceso colaborativo se interpreta por la parte contraria como un signo de debilidad o de falta de argumentación suficiente para acudir a una instancia judicial.
SEGUNDA FASE FORMAL DEL PROCESO. CONSTRUCCIÓN DE AGENDA COLABORATIVA.
De ser aceptada la invitación a participar en el proceso colaborativo, se podrá llevar a cabo una primera reunión a cuatro partes (interesados y abogados). Es en esta parte del proceso donde se construye un “mapa del conflicto”, se confirma la intención de participar de manera informada en un proceso de derecho colaborativo y se firma el acuerdo conocido como “Protocolo Colaborativo”, en el que se expone el conflicto, la decisión de optar por la práctica colaborativa y se construye la primera “agenda colaborativa”.
Es también aquí donde se valora la pertinencia o no, de contar con expertos que la doctrina llama “neutrales” y que nosotros preferimos denominar como “profesionales colaborativos”; entre los cuales pueden participar Mediadores y/o peritos en diversas materias.
También es posible que participen abogados que sean especialistas en la materia a resolver e incluso es factible la entrada y salida de los distintos profesionales colaborativos durante las diversas fases del procedimiento.
TERCERA FASE FORMAL DE PROCESO. LA NEGOCIACIÓN COLABORATIVA.
En esta etapa se da seguimiento a la “agenda colaborativa”, permitiendo a cada parte que exponga sus posiciones y en donde la ayuda del abogado colaborativo y de los profesionales colaborativos resulta sumamente relevante, pues estos auxilian en el proceso para evidenciar las necesidades, los intereses y la conveniencia de lograr un acuerdo para los participantes.
El número de reuniones necesario para completar esta fase y con ello conseguir un acuerdo final dependerá del número de temas a tratar, de su complejidad, de la necesidad de contar con elementos de convicción y por supuesto, con el ánimo colaborativo y de la flexibilidad de los participantes.
CUARTA FASE. CIERRE DEL PROCESO.
Lo deseable es que el cierre del proceso se logre con un convenio en el que se de por terminado el conflicto; e incluso se integren, o reconozcan, los acuerdos generados en cada etapa del proceso. En aquí donde la posibilidad de exigir el cumplimiento de lo acordado toma especial relevancia, por lo que la asistencia de un fedatario público es sumamente recomendable e incluso su elevación a cosa juzgada ya sea por la propia naturaleza transaccional del acuerdo (conforme a la legislación civil vigente en los Estados Unidos Mexicanos) y/o cuando todo o al menos una parte del proceso se lleve a cabo con el auxilio de un Mediador Certificado, pues en el caso de los de la Ciudad de México, éstos además de contar con fe pública, cuentan con el aval legal para los convenios que resulten del procedimiento de mediación que se haya practicado con su auxilio, tengan precisamente el efecto de cosa juzgada para que puedan ser ejecutados en la vía de apremio.
DE LA PROPUESTA PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO COLABORATIVO EN SEDE NOTARIAL.
Como es sabido, quienes acuden a solicitar un servicio notarial no solamente lo hacen para poder cumplir con un requisito de formalidad previsto por ley para ciertos actos jurídicos; lo hacen en su mayoría por la confianza en la capacidad técnica jurídica de este tipo de fedatarios e incluso de la de sus colaboradores.
Es aquí donde consideramos que existe una enorme oportunidad para el uso, promoción y práctica del derecho colaborativo en nuestro país, ya que proponemos que sea el Colegio Nacional del Notariado Mexicano quien capacite a Notarios de todo el país y a sus abogados colaboradores, para ser capacitados en derecho colaborativo, para crear una figura a la que hemos denominado “Monitor Colaborativo” para que al ser éstos debidamente certificados, puedan:
a) Valorar la pertinencia de aconsejar el uso del derecho colaborativo, recomendando su utilización a abogados o a quienes requieran los servicios de los mismos.
b) Servir como “Monitores para la implementación de todas o de cualquiera de las fases que integran el proceso colaborativo” e incluso si fuera necesario, para que formen parte de una plantilla de profesionales colaborativos.
El tema de la ética en el desarrollo del derecho colaborativo, es la piedra fundamental sobre la que se construye su proceso y es precisamente la base del ejercicio notarial.
Por ello, la capacitación, registro, supervisión, promoción y desarrollo profesional de este tipo de “Monitores Colaborativos”, permitiría no solamente un mayor desarrollo y ventajas de uso para la justicia cotidiana, sino que ofrecerían a la función notarial un nuevo campo de acción en el que además, compartiría elementos con el Notariado sajón, con las evidentes ventajas que esto traería para la resolución de conflictos comunes entre ciudadanos que formen parte de los acuerdos de libre comercial en donde ambos sistemas se encuentren vigentes.
c) Al mismo tiempo en que se desarrolla esta nueva figura, la promoción directa de la mediación en sede notarial, podría no estar solamente a cargo de notarios certificados por el Colegio al que por ley tienen que estar adscritos, sino por estos colaboradores que estarían integrados al Colegio Nacional del Notariado Mexicano, lo que garantizaría, además, una uniformidad en criterios y la promoción y aplicación de las leyes generales en esta materia.
Bibliografía
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